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  • Jéssica Castro

Difal e o Simples Nacional

O Simples Nacional foi instituído pela Lei Complementar nº. 123/96, como regime tributário simplificado opcional que objetiva garantir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O Diferencial de Alíquotas - Difal, por sua vez, tem sua base legal no art. 155, §2º, inc. VII, e possui como objetivo partilhar a receita decorrente do ICMS incidente nas operações que destinem mercadorias ou serviços a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, localizados em estados diversos daquele em que estabelecido o alienante.


A medida visa garantir a competitividade entre os estados, de modo que o estado em que o comprador está receberá parte do ICMS da transação equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Isto é, cada um dos estados envolvidos na transação passou a compartilhar o imposto que lhe é de direito.


Mas destaca-se, a Constituição é muito clara ao dizer que o Difal incidirá tão-somente nas “nas operações que destinem mercadorias ou serviços a consumidores finais”, logo, por consequência, não deverá ser aplicado nas operações que destinem mercadorias ao comércio (revenda) ou à indústria.


Ocorre que, a partir da publicação da LC 128/08, ficou estabelecida a possibilidade de que, a microempresa ou EPP optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias de fornecedores situados em outro estado da federação para industrialização e/ou revenda, seja obrigada a realizar o recolhimento, a título de “antecipação”, de parcela do ICMS por ela devida.


A prática foi questionada junto ao STF, por meio Recurso Extraordinário (RE) nº. 970821. Os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski se manifestaram pela inconstitucionalidade da cobrança, e o ministro Edson Fachin, relator, votou pela constitucionalidade da diferença de alíquota.


O ministro Alexandre de Moraes lembrou que o objetivo da Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro.


O entendimento dado pelo acórdão questionado, argumentou o ministro, obrigaria as micro e pequenas empresas a pagar, além do Simples, a diferença entre as alíquotas interestadual e interna.


Ao acompanhar a divergência, o ministro Roberto Barroso lembrou que a cobrança do Difal das empresas optantes do SIMPLES acabaria criando um regime desfavorável, já que a empresa vai pagar o diferencial e não poderá se creditar, uma vez que proibido pela lei complementar.


Com efeito, as empresas submetidas ao Simples Nacional estarem expressamente proibidas de apropriar créditos em relação ao ICMS (artigo 23 da LC 123/06), o que não lhes permite abater o imposto supostamente antecipado do devido nas operações seguintes.


Realmente, a cobrança desfavorece as empresas que optaram pelo Simples, que acabam tendo não um benefício, mas um malefício.

Pelo exposto, a expectativa é que seja reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança, trazendo vitória aos contribuintes.


Caso sua empresa esteja sendo cobrada indevidamente, entre em contato!


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